Seguro Garantia: suspensividade do procedimento de regulação e liquidação de sinistro

 

  1. Introdução

 

A prática dos procedimentos de regulação e liquidação de sinistro em seguro garantia revela que essa subespécie de contrato de seguro contém algumas particularidades que acabam por influir no melhor desempenho do segurador/regulador, quando lhe for submetido, pelo segurado, aviso de expectativa de sinistro ou de efetiva reclamação de sinistro.

 

O procedimento de regulação e liquidação de sinistro do seguro garantia, em linhas gerais, observa a metodologia empregada nos seguros de dano (Circular SUSEP 256/2004, art. 33 e §§) e está normatizada, no que importa ao marco regulatório, pela Circular SUSEP 477/2013. Isso significa dizer que a dívida obrigacional do segurador/regulador consiste, primordialmente, na apuração do prejuízo resultante do inadimplemento verificado no contrato ou na obrigação garantida.

 

A necessária coligação entre o instrumento garantido e o seguro garantia, por muitas das vezes, dificulta a atividade do segurador, na medida em que as complexas discussões travadas entre devedor e credor da prestação objeto da garantia (tomador do seguro e segurado, respectivamente) – muitas delas judicializadas e com evidente repercussão no resultado do ajuste – não devem ser prejulgadas pelo segurador/regulador, que, por isso, evita emitir pronunciamento prévio favorável a qualquer das partes contendoras.

 

Nesse sentido, o tipo de seguro cujo gatilho de cobertura atrela-se inexoravelmente à (no mínimo) verossimilhança preponderante[1] de cobertura – o que significa, no seguro garantia, a obtenção de razoável grau de certeza, pelo segurador, acerca da inexecução pelo tomador/devedor – induz à análise do vínculo primário constituído pelas partes, sem que o segurador se imiscua em outras esferas de atribuição e competência (o que engloba a esfera jurisdicional) ou venha a gerar, no exercício do múnus regulatório, danos colaterais ou pretensões paralelas; não necessariamente ligadas ao sinistro e seus desdobramentos.

 

Uma das soluções vislumbradas para essa particularidade inerente ao procedimento de ajuste do seguro garantia consiste na verificação de prejudicialidades externas e no consequente reconhecimento de eficácia suspensiva ao processo de regulação do seguro garantia pelo segurador/regulador. A razoabilidade dessa medida, (a princípio) extrema como ato de regulação, e os seus efeitos sobre o ajuste, descortinam-se tema de relevância e atualidade para o Direito de Seguros.

 

  1. Seguro garantia e outros meios de seguridade: Distinção Fundamental

 

Defendeu-se em artigo apresentado na obra Aspectos Jurídicos dos Contratos de Seguro (Ano V)[2] a manifesta natureza, do seguro garantia, de contrato de seguro de dano, e que, nessa condição, os princípios e normas caracterizadoras dessa espécie de seguro (Código Civil, arts. 757 a 787) são-lhe plenamente aplicáveis.

 

A coligação ao instrumento garantido, sem sombra de dúvidas, determina-se traço marcante do seguro garantia. Algumas espécies de seguro de dano, vinculados à garantia de interesses relacionados a contratações, obras[3], ou obrigações posta a termo, existem unicamente para assegurar a funcionalidade dos interesses que visam a assegurar. O destino da garantia está intimamente ligado ao curso do negócio jurídico garantido.

 

Da premissa de que o seguro garantia afigura-se contrato de seguro típico defluem duas importantes conclusões:  a primeira (1ª) é a de que se verifica uma relação inversamente proporcional entre o custo de determinado meio de seguridade para o devedor e a eficiência quanto ao seu acionamento, pelo credor; e a segunda (2ª) – decorrente da primeira – é a de que essas estruturas jurídicas contêm elementos próprios e distintivos entre si. Mostra-se, portanto, um grave equívoco conceitual querer emprestar a eficácia de um meio de seguridade a outro.

 

Tome-se como exemplo a hipótese em que o devedor assegura a prestação que lhe cabe, caucionando-a numa das mais diversas formas previstas em nosso ordenamento jurídico. Veja-se também, exemplificativamente, a cessão fiduciária (Lei nº 4.728/65, art. 66-B, § 3º c/c Lei nº 9.514/97, art. 18 e ss.), a constituir-se em disposição prévia, integral ou parcial, da garantia em favor do credor, que detém a propriedade resolúvel do bem ou direito alienado, a aperfeiçoar-se na hipótese de inadimplemento do devedor, no tempo ou no modo da obrigação estatuída. Essa possibilidade de recebimento imediato pelo credor, desde que verificado o inadimplemento, onera o devedor com a indisponibilidade eventual da coisa ou valor dados em garantia, no momento em que formado o negócio jurídico subjacente. A fiança (Código Civil, art. 818 e ss.), por sua vez, opera a sua eficácia em até poucos dias após vencida a obrigação, principalmente porque estruturada on first demand. A taxa praticada pelas instituições financeiras para a comercialização dessa espécie de garantia, como sabido, mostra-se elevada, comparativamente a outras disponíveis no mercado.

 

O seguro garantia, cuja natureza é a de seguro de dano (Código Civil, art. 781), condiciona o recebimento da verba indenizatória ao deslinde do processo de regulação e de liquidação de sinistro. Como em um contrato de seguro típico, portanto, a indenização somente será paga quando definida a cobertura e apurado o alcance dos prejuízos. Essa realidade, com toda a certeza, impacta na tarifa do produto, tornando-o mais acessível ao adquirente da garantia no momento em que exigida por força da obrigação legal ou contratual.

 

O procedimento de regulação e de liquidação de sinistros revela-se da essência do seguro garantia, sendo dele, portanto, indissociável. O ajuste do sinistro impõe-se exercício regular da atribuição de segurador (Código Civil, art. 188, I); decorre, no caso do seguro garantia, da lógica macroeconômica dos incentivos: a eficiência da garantia está ligada ao fato de ser ela mais ou menos custosa no momento do aperfeiçoamento da avença garantida.

 

Essa nota de distinção fundamental leva ao entendimento de que a conduta do credor/segurado que se insurge ao trâmite do procedimento de regulação e liquidação de sinistros – pela razão única de ser essa metodologia, em tese, instrumentalmente mais dificultosa do que outras formas de recebimento do crédito – viola o contrato de seguro, e, em análise ampla, a boa-fé objetiva (Código Civil, art. 422 c/c 765); no momento em que contratado o seguro, presume-se o conhecimento das partes de que estão lidando com meio de seguridade estabelecido com menor taxa de custeio; e que, por isso, oferece vantagens (e desvantagens) em relação a outras espécies onerosas de garantia.

 

 

  1. Regulação e Liquidação de Sinistros: breves notas

 

A complexa e multifacetada atividade do segurador na subscrição e na gestão dos riscos que lhes são submetidos, bem como da apuração dos prejuízos que lhe são reclamados ante a concretização desses mesmos riscos, leva a que o segurador se apresente em diferentes facetas perante a contraparte da relação jurídica e o seu cliente final: o segurado.

 

Os corpos técnicos da área de subscrição, de gestão de carteiras e regulação de sinistro são formados por quadros de diferentes aptidões e que atuam em observância a finalidades estritamente definidas no organograma de uma sociedade seguradora. Não tendo personalidade jurídica própria, exsurgem como verdadeiros órgãos de um ente segurador, exercendo-lhe as funções e contribuindo, de forma interdependente, à consecução da atividade-fim de prestar garantia financeira a riscos predeterminados.

 

Desse modo, o segurador/subscritor estipula guidelines para aceitar riscos (inserindo as regras pertinentes nas propostas de seguro e questionários de risco) e analisa os que lhe são submetidos à assunção; o segurador/garantidor administra os ativos que lhe são disponibilizados pelas reservas técnicas, estabelecidas por meio de provisões, e partir do recebimento dos prêmios, para a cobertura dos riscos aceitos; e o segurador/regulador atua no sentido de subsumir as hipóteses de cobertura previstas no clausulado aos eventos reclamados, liquidando a pretensão indenizatória.

 

Compreendida a atuação onidirecional do segurador, a esta análise importa enxergá-lo a partir de sua faceta segurador/regulador. Agindo sempre por provocação, o segurador/regulador tem a incumbência de instaurar o procedimento de regulação de sinistro, que é bifásico: compõe-se da regulação do sinistro e da respectiva liquidação do sinistro.

 

O procedimento de ajuste de sinistro consiste na realização de atos ordenados e subsequentes, de índole instrumental e substantiva, os quais colimam na apuração da causa do evento submetido à análise de cobertura (objeto da reclamação) e na consequente liquidação dos prejuízos também apurados no ajuste[4]. Impõe-se verdadeiro poder-dever do segurador para com o segurado, este a contraparte do procedimento de regulação e destinatário último de seus efeitos[5].

 

O segurador/regulador, ao dar cumprimento à dívida obrigacional contraída junto ao segurado no momento em que aperfeiçoado o seguro, presta a regulação de forma acessória e autônoma, inclusive para fins de cômputo de prazo prescricional específico (Código Civil, art. 771, primeira parte)[6]. A regulação de sinistros exterioriza-se mediante o ato de regulação, pelo qual se criam, modificam, conservam ou extinguem direitos e faculdades processuais no âmbito desse procedimento impróprio.

 

Note-se, por relevante, que o segurador/regulador, ao desincumbir-se da regulação do sinistro, além de adimplir dever contratualmente estatuído, age como relevante agente econômico-social, a desempenhar a política nacional de seguros privados, sob a fiscalização da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), atuando, dentre outras formas, a i – Promover a expansão do mercado de seguros e propiciar condições operacionais necessárias para sua integração no processo econômico e social do País; ii – Evitar evasão de divisas, pelo equilíbrio do balanço dos resultados do intercâmbio, de negócios com o exterior; (…) e vi – Coordenar a política de seguros com a política de investimentos do Govêrno Federal, observados os critérios estabelecidos para as políticas monetária, creditícia e fiscal.” (DL 73/66, art. 5º).

 

Com o advento da Lei Complementar nº 126, de 15 de janeiro de 2007, foi revogada do IRB a competência legal originária para expedir normas sobre regulação e liquidação de sinistros em geral (DL 73/66, art. 65[7]). Os seguradores/cedentes, na égide do regime jurídico anterior, ao procederem ao ajuste dos sinistros, figuravam como delegatários dessa atribuição fundamental, podendo contar com os recursos técnicos e financeiros do IRB para auxiliá-los[8].

 

Pode-se dizer que a liquidação dos sinistros instrumentaliza a difusão das reservas financeiras formadas sob a seguridade privada aos destinatários desse fundo-mutual (segurados e beneficiários do seguro). A realidade desse múnus ter sido transferido aos cedentes[9] não altera a natureza e a importância do ajuste de sinistro como veículo de acessibilidade às reservas do seguro, que devem ser utilizadas para o alcance de sua finalidade indenitária, e, mediatamente, de estabilidade social.

 

Extrai-se o exemplo da lei de seguros argentina (Ley nº 17.418, de 30 de agosto de 1967), em seu art. 46, no sentido de que [e]l asegurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas com la investigación del siniestro, o constituirse em parte civil em la causa criminal.”[10]. O referido dispositivo de lei, ao fraquear ao segurador a interferência em atos judiciais e administrativos relacionados à investigação do sinistro, confere verdadeiro poder de polícia (impróprio) ao regulador que promove o ajuste do sinistro.

 

O ato de regulação enquadra-se, portanto, em subcategoria própria de ato jurídico stricto sensu[11]. Contém os elementos de validade e modais dos atos jurídicos que, em regra, fundam-se em determinada atividade econômica regulada ou privada instituidora de política social (de seguridade).

 

Os atos de regulação, para alcançarem sua aptidão geradora de efeitos, devem ser exteriorizados pelo segurador/regulador de forma motivada, e sempre adstritamente à finalidade de apurar as circunstâncias da reclamação, valorando-a a partir de critérios técnicos e jurídicos. Existem alguns atos de regulação vinculados[12], os quais, na maioria das vezes, advêm do marco regulatório da SUSEP. Contudo, o segurador/regulador pode servir-se de atos de regulação discricionários[13] para o alcance de sua finalidade de prestar a dívida de regulação.

 

  1. Atos de regulação vinculados e atos de regulação discricionários na regulação de seguro garantia

 

Pratica-se atos de regulação discricionários e vinculados, indistintamente, nos procedimentos de ajuste de sinistro que, pelos mais variados motivos, compreendam maior ou menor grau de instrumentalidade e dilação probatória. A densidade dos dados e informações a serem apurados recrudesce a complexidade do procedimento. O ajuste vai se ampliando, casuisticamente, em medidas das mais variadas naturezas, de parte a parte, exercidas sob o signo do contraditório, da paridade, e dos demais princípios processuais atinentes (Constituição Federal, art. 5º, LIV e LV c/c Código de Processo Civil, arts. 1º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º).

 

A esse respeito, a doutrina especializada assevera que o devido processo legal é extensível aos procedimentos em geral, a partir de uma concepção ampla de processo, compreendido como “qualquer modo de produção de normas jurídicas”[14]. Esse é também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que reconhece pacificamente, em âmbito privado, a incidência dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa à exclusão de sócio, associado, ou condômino de entidade privada.[15]

 

A Circular SUSEP nº 477, de 30 de setembro de 2013, nas Condições Gerais do Ramo 0775, no que concerne ao procedimento de regulação e liquidação de sinistro no seguro garantia, enumera uma série de providências ou atos que devem ser realizados pelo segurador/regulador a partir do momento em que o segurado procede ao aviso de uma expectativa de sinistro.

 

Além de determinar que a garantia deve ser prestada pelo segurador através da reposição da coisa ou com o pagamento da indenização (cláusula 8.1, I e II), a norma expõe que [o] pagamento da indenização ou o início da realização do objeto do contrato principal deverá ocorrer dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data de recebimento do último documento solicitado durante o processo de regulação do sinistro.” (cláusula 8.2.1.).

 

Veja-se que essas são regras cogentes, que resultam, na prática, no exercício de atos de regulação vinculados pelo segurador/regulador. A vinculação do agente ao ato submete-o, in casu, à penalidade de mora, se inobservado o prazo regulamentar de 30 dias para o pagamento da indenização (Código Civil, art. 404 c/c 772). Depreendem-se outros atos de regulação vinculados, como a especificação de documentos mínimos exigíveis para o ajuste quando avisado o sinistro ou a expectativa[16].

 

Os documentos serão especificados para cada modalidade de seguro garantia (cláusula 7.1). A cláusula 7.2.1. das Condições Gerais, por sua vez, prevê que [c]om base em dúvida fundada e justificável, a seguradora poderá solicitar documentação e/ou informação complementar.”. A propósito, a norma estabelece que [n]a hipótese de solicitação de documentos de que trata o item 7.2.1., o prazo de 30 (trinta) dias será suspenso, reiniciando sua contagem a partir do dia útil subsequente àquele em que forem completamente atendidas as exigências.” (cláusula 8.2.2.).

 

A partir dos dispositivos acima descritos, percebe-se que a Circular SUSEP 477/2013 reconheceu a margem discricionária do regulador/segurador para modular o procedimento de regulação dentro na finalidade que, precipuamente, o seu múnus lhe impõe. Se a dúvida for fundada e justificável deve o segurador/regulador agir dentro de sua margem discricionária; e os atos de regulação discricionários praticados sob o permissivo técnico encontram a sua fonte de validade na razoabilidade[17].

 

A possibilidade da adoção, pelo segurador/regulações, de medidas – não necessariamente preconcebidas em alguma espécie de guia ou manual, mas em observância ao interesse do desenvolvimento de um macro-sistema de eficiência na prestação da garantia – está em consonância à melhor técnica da regulação de sinistro. É nesse âmbito decisório que se situa a possibilidade de suspensão do ajuste ante a verificação de prejudicialidade externa.

  1. Prejudicialidade Externa

 

Existem debates que influem diretamente no resultado de outros; subsequentes, porém, de certa forma, relacionados. Quando esses debates são disputas em negócios jurídicos, a questão prévia impõe-se prejudicial à que dela depende para a solução subsequente. Quando determinada questão jurídica exigir que a sua definição seja encarada como pressuposto lógico para o pronunciamento sobre a outra – relacionada, porém autônoma –, estar-se-á diante de um fenômeno de prejudicialidade externa.

 

Nesse sentido, a prejudicialidade externa consiste em um liame de dependência lógica entre duas ou mais lides, de modo que o julgamento da prejudicial influirá, de maneira lógica, no teor do julgamento de outra a qual se subordina. Recorre-se, nesse sentido, à doutrina especializada:

 

“Há relação de prejudicialidade entre duas causas quando o julgamento de uma delas é apto a influir no teor substancial do julgamento de outra. A primeira diz-se prejudicial à segunda e esta, prejudicada. A prejudicialidade é, em um primeiro momento, uma relação lógica entre duas ou mais demandas: em si mesma, constitui expressão da necessária coerência entre dois julgamentos.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. II. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 160)

 

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“Com efeito, a solução de certa questão pode influenciar a de outra: (a) tornando dispensável ou impossível a solução dessa outra; (b) predeterminado o sentido em que a outra há de ser resolvida.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões Prejudiciais e Coisa Julgada. Tese de Concurso para a docência livre de Direito Judiciário Civil apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1967)

 

Muitas das vezes, o tomador/devedor e o segurado/credor não concordam quanto à atribuição de responsabilidade pelo inadimplemento do contrato ou do dever legal. Inicia-se, então, um litígio entre as partes que se inserem nessa dinâmica: o devedor insiste em que o credor deu causa ao inadimplemento, deixando de realizar prestação anterior fundamental; e o credor, por sua vez, alega que o incumprimento deu-se por culpa exclusiva do devedor.

 

O segurador vê-se diante de um quadro de extrema incerteza jurídica e tem efetivas e justificáveis dificuldades em dar cumprimento ao seu dever de regular o sinistro. Logicamente, o destino da contenda entre tomador e segurado influirá diretamente no acionamento da garantia. E não cabe ao segurador, por via de consequência, imiscuir-se no mérito de demandas judiciais ou arbitrais, que se processam perante os órgãos competentes, tecendo prejulgamentos ou manifestações juridicamente relevantes acerca dos assuntos externamente debatidos. Trata-se de manifesta prejudicialidade externa.

 

Nesses casos extremos, o segurador/regulador, dentro de seu juízo discricionário, utilizando-se do permissivo da cláusula 7.2.1. das Condições Gerais – [c]om base em dúvida fundada e justificável, a seguradora poderá solicitar documentação e/ou informação complementar.” – deve ponderar sobre o cabimento da medida de suspender o procedimento de regulação[18], condicionando o prosseguimento do ajuste ao recebimento de elementos adicionais que possam conferir razoável grau de certeza (verossimilhança preponderante de cobertura) no que concerne ao dever do segurador de indenizar.

 

Como ato discricionário típico, [a] jurisprudência desta Corte afirma que cabe ao juízo aferir a prejudicialidade externa consoante as circunstâncias do caso concreto. Precedentes: AgRg no AREsp 334.989/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe de 8.10.2015; AgRg no REsp 1.423.021/ES, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 9.2.2015.” (Superior Tribunal de Justiça, AgInt no AREsp 962.894/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 19.9.17, p. DJe 13.10.17).

 

O pagamento da indenização não deve ser levado a termo quando pairar a incerteza de cobertura, e sem que haja, ao menos, pelo segurador, um juízo válido de “verossimilhança preponderante de cobertura”. Por mais que o segurado tenha direito a uma prestação eficaz e útil, não há que se falar em pagamento final (ou adiantamento) quando não se tem um grau mínimo de certeza quanto ao inadimplemento culposo do tomador.

 

Por qualquer ângulo que se enxergue a questão, não há como se imputar ao segurador/regulador um ônus que ele, evidentemente, não possui. Não se pode exigir do segurador que determine, de modo justo e conclusivo, o mérito da cobertura cuja eficácia liga-se umbilicalmente ao descumprimento da obrigação garantida.

 

Ressalte-se, por relevante, que o contrato de contragarantia e suas eventuais colateralizações não se prestam a garantir o adiantamento de indenização, independentemente de justa causa, pelo segurador açodado, que, quando assim o faz, atua em desvio de finalidade e contrariamente aos interesses que procura resguardar. O segurador/regulador, antes de tudo, compromete-se institucionalmente com o sistema de seguridade e com a higidez do fundo-mútuo.

 

  1. Eficácia suspensiva do Procedimento de Regulação e de Liquidação de Sinistros de Seguro Garantia

 

A Circular SUSEP 477/13, diferentemente da revogada Circular SUSEP nº 232, de 3 de junho de 2003, trata do tema nas Condições Gerais padronizadas do Ramo 0775, na Cláusula 8.2.3., ao determinar que [n]o caso de decisão judicial ou decisão arbitral, que suspenda os efeitos de reclamação da apólice, o prazo de 30 (trinta) dias será suspenso, reiniciando sua contagem a partir do primeiro dia útil subsequente a revogação da decisão.”

 

Sistematicamente a essa regra, vale reproduzir o dispositivo anterior, também das Condições Gerais (Cláusula 8.2.2.), segundo o qual [n]a hipótese de solicitação de documentos de que trata o item 7.2.1., o prazo de 30 (trinta) dias será suspenso, reiniciando sua contagem a partir do dia útil subsequente àquele em que forem completamente atendidas as exigências.”[19].

 

Essas duas regras, tratam, cada a qual a sua maneira, da possibilidade de suspensão do procedimento de regulação. Uma concede a suspensão do ajuste de forma obrigatória (ato de regulação vinculado), e a outra decorre da autonomia funcional do regulador, levando-se em consideração o permissivo de concluir a regulação após o recebimento do último documento complementar solicitado em virtude de fundada dúvida razoável.

 

Laudos técnicos e periciais; decisões e provimentos estabelecidos nas lides travadas entre tomador e segurado mostram-se documentos essenciais para que o segurador forme a sua verossimilhança de convicção e defina a cobertura do seguro, cujo pagamento de indenização atrela-se, funcionalmente, à certeza de inadimplemento do objeto garantido.

 

Não é razoável exigir que o segurador forme juízo mínimo de convicção a respeito da cobertura antes mesmo que o tenham formado as partes no litígio relacionado à obrigação inadimplida. O que se decidir na discussão principal (tomador/segurado), deve gerar reflexos na apuração secundária (segurado/segurador). Isso é lógico e proporcional.

 

No Judiciário, a experiência tem se mostrado a favor da não intervenção no procedimento de ajuste, nem mesmo para suspendê-lo a requerimento do tomador:

 

“Em que pese a princípio tivesse sido concedida liminar nesta instância para suspensão do trâmite do processo de regulação de sinistro a que se refere a peça recursal, fato é que com a vinda aos autos das contraminutas apresentadas pelas agravadas, ponderando-se as posições das partes envolvidas, percebe-se que a providência no agravo reclamada afigura-se desnecessária.

O processo administrativo de regulação de sinistro tem por escopo unicamente trazer esclarecimentos pertinentes à causa, circunstâncias e consequências de certo evento envolvendo as partes constantes da apólice de seguro, e assim apurar da ocorrência do risco, qual a sua extensão, e se do mesmo decorreria a cobertura securitária tratada. Neste mesmo procedimento ainda é levantado se houve regular cumprimento por parte do segurado de suas obrigações legais e contratuais, possibilitando nestes moldes identificar-se se deve haver a indenização prevista na apólice ou, ao contrário, existente situação que resulta na exclusão da cobertura acertada.

Evidentemente, no mesmo âmbito, confirmada que seja a hipótese de indenização, seguirá o processo administrativo em questão para estabelecimento da indenização devida, segundo os parâmetros contratuais previamente negociados entre as partes.

Ora, tendo, o processo antes aludido, por finalidade essas atividades mencionadas, não se justifica, concretamente, os receios aludidos pela agravante de que possa haver, caso prossiga tramitando o processo de regulação de sinistro, prejuízos econômicos para ela.

(…)

Como já foi afirmado no despacho de fls. 134, não se partiu para definição sobre a culpa na superveniência da situação que ensejou a instauração do processo de regulação de sinistro ser quer da agravante, quer da agravada Gafisa, o que, na verdade, será fixado, como adrede mencionado em sede própria, e à falta de definição quanto à responsabilidade pelo indicado sinistro garante que ainda depois do procedimento administrativo analisado virá a ser a tal responsabilidade esclarecida mais um elemento que afasta os temores da agravante.” (Agravo de Instrumento nº 2065505-50.2013.8.26.0000, Relator JOÃO BATISTA VILHENA, 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. 18.3.14)

 

Em outra lide sobre o tema, o Judiciário declarou-se incompetente, entendendo que [r]espeitada a boa argumentação, caberá ao Juízo Arbitral avaliar essa questão, da conveniência ou necessidade da suspensão do procedimento de regulação.” (Agravo de instrumento na Cautelar Inominada nº 2000939-58.2014.8.26.0000, Relator VIVIANI NICOLAU, 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. 20.1.14).

 

Percebe-se que o Judiciário não concede liminares para que seja suspenso o procedimento de regulação. Por outro lado, tende a preservar a atuação do segurador no exercício de seu múnus, não intervindo no curso regular do ajuste, tampouco nos atos discricionários razoavelmente exercidos pelo regulador durante a regulação.

 

Condicionar o deslinde do processo de ajuste à obtenção de elemento essencial ao juízo de verossimilhança de cobertura, no caso de discussões travadas entre tomador e segurado, que repercutem diretamente no exercício do múnus regulatório do segurador, revela-se medida lícita, consubstanciada no poder discricionário do segurador/regulador, sempre em observância aos preceitos em que se fundamenta a validade do ato de regulação.

 

  1. Conclusão

 

Pelo que se expôs, o procedimento de regulação e de liquidação de sinistros revela-se da essência do seguro garantia, sendo dele, portanto, indissociável. O ajuste do sinistro impõe-se exercício regular da atribuição de segurador. No caso do seguro garantia, decorre da lógica macroeconômica dos incentivos. A eficiência da garantia está ligada ao fato de ser ela mais ou menos custosa no momento do aperfeiçoamento da avença garantida. Impõe-se verdadeiro poder-dever do segurador para com o segurado, este a contraparte do procedimento de regulação e destinatário último de seus efeitos.

 

A regulação de sinistros exterioriza-se mediante o ato de regulação. O ato de regulação enquadra-se em subcategoria própria de ato jurídico stricto sensu e contém os elementos de validade e modais dos atos jurídicos que, em regra, fundam-se em determinada atividade econômica regulada ou privada instituidora de política social (de seguridade). Existem alguns atos de regulação vinculados, os quais, na maioria das vezes, advêm do marco regulatório da SUSEP. Contudo, o segurador/regulador pode servir-se de atos de regulação discricionários para o alcance de sua finalidade de prestar a dívida de regulação.

 

Muitas das vezes, o tomador/devedor e o segurado/credor não concordam quanto à atribuição de responsabilidade pelo inadimplemento do contrato ou do dever legal. Não é razoável exigir que o segurador, no exercício de seu múnus regulatório, forme juízo mínimo de convicção a respeito da cobertura (verossimilhança preponderante de cobertura) antes mesmo que o tenham formado as partes no litígio relacionado à obrigação inadimplida. O que se decidir na discussão principal (tomador/segurado), deve gerar reflexos na apuração secundária (segurado/segurador).

 

O regulador deve socorrer-se de elementos que que o ajudem a formar a sua verossimilhança de convicção e a definir a cobertura do seguro, cujo pagamento da indenização resulta da certeza de inadimplemento do objeto garantido.

 

Uma das soluções vislumbradas para essa particularidade inerente ao procedimento de ajuste do seguro garantia consiste na verificação de prejudicialidades externas e no consequente reconhecimento de eficácia suspensiva ao processo de regulação do seguro garantia pelo segurador/regulador. A prejudicialidade externa consiste em um liame de dependência lógica entre duas ou mais lides, de modo que o julgamento da prejudicial influirá, de maneira lógica, no teor do julgamento de outra a qual se subordina.

 

Especificamente ao seguro garantia, a Circular SUSEP nº 477/13, na Cláusula 8.2.3. e na Cláusula 8.2.2. das Condições Gerais padronizadas do Ramo 0775, tratam, cada a qual a sua maneira, da possibilidade de suspensão do procedimento de regulação. Uma concede a suspensão do ajuste de forma obrigatória (ato de regulação vinculado), e a outra decorre da autonomia funcional do regulador, levando-se em consideração o permissivo de concluir a regulação após o recebimento do último documento complementar solicitado em virtude de fundada dúvida razoável (Cláusula 7.2.1. das Condições Gerais).

 

O Judiciário não concede liminares para que seja suspenso o procedimento de regulação. Por outro lado, tende a preservar a atuação do segurador no exercício de seu múnus, não intervindo no curso regular do ajuste, tampouco nos atos discricionários razoavelmente exercidos pelo regulador durante a regulação. É nesse âmbito de atribuição do regulador que se situa a possibilidade de suspensão do ajuste se verificada a prejudicialidade externa.

 

Condicionar o deslinde do processo de ajuste à obtenção de elemento essencial ao juízo de verossimilhança de cobertura, no caso de discussões travadas entre tomador e segurado, que repercutem diretamente no exercício do múnus regulatório do segurador, revela-se medida lícita, consubstanciada no poder discricionário do segurador/regulador, sempre em observância aos preceitos

[1] “5. Em situações excepcionais, em que o julgador, atento às peculiaridades da hipótese, necessita reduzir as exigências probatórias comumente reclamadas para formação de sua convicção em virtude de impossibilidades fáticas associadas à produção da prova, é viável o julgamento do mérito da ação mediante convicção de verossimilhança.

  1. A teoria da verossimilhança preponderante, desenvolvida pelo direito comparado e que propaga a ideia de que a parte que ostentar posição mais verossímil em relação à outra deve ser beneficiada pelo resultado do julgamento, é compatível com o ordenamento jurídico-processual brasileiro, desde que invocada para servir de lastro à superação do estado de dúvida do julgador. É imprescindível, todavia, que a decisão esteja amparada em elementos de prova constantes dos autos (ainda que indiciários). Em contrapartida, permanecendo a incerteza do juiz, deve-se decidir com base na regra do ônus da prova. (REsp 1320295/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. 15.10.2013, DJe. 29.11.2013 – sublinhou-se). Nesse mesmo sentido: REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 28.05.2013, DJe. 10.09.2013; REsp 1174235/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 04.11.2010, DJe. 28.02.2012; REsp 1512647/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, j. 13.05.2015, DJe. 05.08.2015; REsp 1533206/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 17.11.2015, DJe. 01.02.2016, REsp 1330021/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 17.03.2016, DJe. 22.04.2016; e EDcl no REsp 1569422/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, j. 16.08.2016, DJe. 30.08.2016.

[2] TAVARES, André. Seguro Garantia e equilíbrio econômico-financeiro: questão do prêmio. Porto Alegra: AIDA BRASIL, Livraria do Advogado, 2017, p. 251/261

[3] Cf, nesse sentido, o art. 2º da a Circular SUSEP nº 540, de 14 da outubro de 2016, que “Dispõe sobre regras e critérios para operação das coberturas oferecidas em plano de seguro de Riscos de Engenharia, e dá outras providências.”

 

[4] “… para exigir a indenização, por isso, não basta para o segurado, a ocorrência do dano. É preciso que o sinistro seja averiguado e analisado pelo segurador, de modo que a indenização somente ocorra depois que este esteja convicto de que realmente o dano atingiu o bem segurado e se deu na conformidade com os termos e condições da cobertura securitária. Entre a participação do sinistro e o pagamento da indenização terá de acontecer um procedimento destinado a definir o cabimento, ou não, da reparação ao segurado. A esse procedimento, que não é contencioso, nem se passa em juízo, dá-se o nome de ‘regulação de sinistro’.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato de Seguro e a Regulação do Sinistro, disponível em:  www.ibds.com.br, p. 8).

 

[5] “… a regulação de sinistros é um procedimento de prestação de serviço integrante da dívida do segurador perante o segurado, destinado à confirmação da existência e à precisão do conteúdo da dívida indenizatória, que deve ser solvida, o mais prontamente possível e sem ofensa aos interesses transindividuais que caracterizam a obrigação, de forma a se atingir o seu cumprimento exato e a consequente satisfação do consumidor ou titular do interesse segurado.” (TZIRULNIK, Ernesto. Regulação de Sinistro, São Paulo: Max Limonad 2011, p. 93/94, destacado no original).

 

[6] A esse respeito, cf. artigo doutrinário de minha autoria: “A tese defendida aqui, portanto, é a de que a regra do art. 771, caput, do Código Civil brasileiro aplica-se especificamente para a pretensão regulatória do segurado. A própria norma traz em seu texto a sanção para a inobservância do comando: ‘sob pena de perder o direito à indenização’. Veja-se que a falta ou o aviso de sinistro tardio pelo segurado não resultam na perda compulsória do direito à garantia, como pode fazer crer uma primeira leitura do dispositivo. Essa conclusão foge à razoabilidade e não pode ser integrada à hermenêutica que ora se propõe. (…) A conclusão é a seguinte: o conhecimento do sinistro, pelo segurado, equivale à ‘ciência do fato gerador da pretensão’ de que trata o art. 206 do Código Civil como apto a iniciar a contagem do prazo prescricional. O art. 771 estabeleceu uma sanção própria para a inércia do segurado quanto ao exercício de sua pretensão de regular o sinistro, avisando-o, que é conferir a essa conduta a aptidão de fazer gerar contra ele o prazo extintivo. Essa aparente exceção ao princípio da actio nata é, na verdade, um modo de utilizar-se da técnica, a partir da constatação de que a lei presume violadora de direitos do próprio segurado a sua omissão quanto ao aviso de sinistro. Torna-se inviável pretender futuramente indenização securitária estando prescrita a pretensão regulatória, pois esse é justamente o valor jurídico que se almejou com a norma do art. 771 do Código Civil.” (TAVARES, André. Marcos temporais extintivos no direito de seguro brasileiro. Revista Jurídica de Seguros, nº 4, Maio de 2016, p. 46/48)

[7] “Nos casos de liquidação de sinistros, as normas e decisões do IRB obrigam as Sociedades Seguradoras.”

 

[8] “No caso brasileiro, em que o resseguro é ainda objeto de monopólio a cargo do IRB Brasil Resseguros S.A., antes denominado Instituto de Resseguros do Brasil, o regime de regulação de sinistro é caracterizado por energético claims control.

O Decreto-lei nº 73/66, inc. I, alínea G, do art. 44, estabelece ser da competência do IRB ‘proceder à liquidação de sinistros, de conformidade com os critérios traçados pelas normas de cada ramos de seguro.’.

Esta regra deve ser examinada de forma a respeitar a estraneidade do IRB em relação ao vínculo obrigacional securitário, que se estabeleceu entre as partes do contrato de seguro.

Tal premissa impõe que o fato de ser prevista a competência do IRB para atuar na ‘liquidação’ de sinistros não transforma o elemento subjetivo da relação contratual securitária, permanecendo o resseguro ‘res inter alios’ perante o segurado e seus beneficiários, como claramente estabelece o §3º do art. 68 do mesmo diploma: ‘O IRB não responde diretamente perante os segurados pelo montante assumido em resseguro.’” (TZIRULNIK, Ernesto, op. cit, p. 128)

[9] Resolução CNSP 168, de 17 de dezembro de 2007, Art. 39: “Poderá́ ser prevista a participação do ressegurador na regulação de sinistros, sem prejuízo da responsabilidade da seguradora perante o segurado. Parágrafo único. Os contratos de resseguro, automáticos ou facultativos, poderão prever cláusula de controle de sinistro a favor do ressegurador local, quando este detiver maior cota de participação proporcional no risco.

[10] “El último párrafo del art. 46 de la Ley de Seguros que nos ocupa – que inexplicablemente repruduce el texto del art. 117 de la misma ley – es, desde el punto de vista práctico, muy importante y útil: el aseagurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la invesigación del siniestro, o constituirse em parte civil em la causa criminal. En efecto, esta normativa le permite al asegurador tomar vista e intervenir em actuaciones administrativas o judiciales referidas a siniestros denunciados por el asegurado, que sin la normativa de este artículo podía ser negada por la autoridad de aplicación.” (SAAVEDRA, Domingo M. Lopez. Ley de Seguros Comentada y Anotada. Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 228)

 

[11] “Já o ato jurídico em sentido estrito é o que gera consequências jurídicas previstas em lei (tipificadas previamente), desejadas, é bem verdade, pelos interessados, mas sem qualquer regulamentação da autonomia privada.” (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, vol. I. São Paulo: Atlas, 2015, p. 498)

 

[12] Usando os conceitos de Direito Administrativo para definir ato vinculado: “No entanto, esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição e determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, p. 196)

 

[13] Usando os conceitos de Direito Administrativo para definir ato discricionário: “Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorga tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público por força da indeterminação legal quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto.” (DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 433)

[14] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 30

 

[15] “A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais” (STF, 2.ª Turma, RE 201.819/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 27.10.2006. V., ainda, STF, 2.ª Turma, RE 158.215-4/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 07.06.1996; STJ, 4.ª Turma, REsp 1.365.279/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 29.09.2015).

[16] Cláusula 7.2: [a] seguradora descreverá nas Condições Especiais os documentos que deverão ser apresentados para a efetivação da Reclamação de Sinistro.”

[17] “Embora tenha raízes nos dois grandes sistemas jurídicos do Ocidente – o romano-germânico e o anglo-saxão – o princípio da razoabilidade não recebe terminologia homogênea e até varia de conteúdo, ora designando-se-o também como princípio da proporcionalidade, ora como da interdição do excesso, mas parece haver concordância em que nele se contém três exigências: (1) a de adequabilidade da medida para atender ao resultado pretendido; (2) a de necessidade da medida, quando outras que possam ser mais apropriadas não estejam à disposição do agente administrativo; e a de proporcionalidade, no sentido estrito, entre os inconvenientes que possam resultar da medida e o resultado a ser alcançado” (NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 100/101).

[18] Código de Processo Civil, art. 313: “Suspende-se o processo: (…) V – quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo;”

 

 

[19] A respeito, a Circular SUSEP 232/03, prevê na cláusula 7.2. que [o] pagamento da indenização, ou o início do cumprimento da obrigação, deverá ocorrer no prazo máximo de trinta dias, contados a partir da data de entrega de todos os documentos relacionados pela seguradora como necessários à caracterização e à regulação do sinistro.”